Será julgada no Supremo Tribunal Federal a ADI 7788, em que se questiona a constitucionalidade da RDC nº 24/2010, da Anvisa. Seu resultado impactará a vida de virtualmente todos os brasileiros: trata-se de interpretar a norma em que a Anvisa prescreveu um vasto e minucioso conjunto de regras para a publicidade de alimentos com altos teores de açúcar, gordura saturada, gordura trans e sódio, além de bebidas com baixo teor nutricional.
A RDC prescreve, por exemplo, que propagandas devem incluir alertas sobre o risco do consumo excessivo desses ingredientes, com regras específicas, como a de que esses alertas sejam pronunciados pelo personagem principal da propaganda, ou pelo mesmo locutor, quando veiculada em rádio, ou que causem o mesmo impacto visual do conteúdo publicitário, quando se tratar de material impresso (art. 7º). Hoje, sabemos, os rótulos vêm desacompanhados desse tipo de informação, e nenhuma propaganda televisiva ou em rádios segue cartilha similar. Isso se deve à suspensão dessa RDC, via liminares favoráveis a empresas atuantes no setor.
O cenário pode mudar. Há, no STF, dois votos favoráveis à constitucionalidade da referida RDC em controle difuso de constitucionalidade, recebida no STF após recurso extraordinário interposto pela própria Anvisa (RE 1.480.888). O risco concreto motivou o ajuizamento da ADI 7788 pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (ABERT).
No que é um de seus principais argumentos, a ABERT sustenta que a restrição à publicidade de alimentos seria sujeita a reserva de lei: a criação de normas restritivas à publicidade de alimentos seria matéria exclusiva do Poder Legislativo, e teria a Anvisa, ao regular a matéria via RDC, invadido espaço de deliberação reservado ao Congresso.
No art. 220, §3º, II, e §4º da Constituição da República residiria a fonte normativa da tese. Seu texto é o seguinte:
§ 3º Compete à lei federal:
II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
§ 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.
O argumento, no entanto, não procede.
Primeiro, porque o texto do §3º, II tem destinatários e limites semânticos definidos: seus destinatários são a pessoa e a família eventualmente afetadas por programações em que constem publicidade sobre os produtos ali listados, enquanto seu conteúdo está limitado à definição dos meios ou procedimentos legais de que aqueles destinatários podem se valer em sua defesa. Somente a lei federal poderá criar esses procedimentos, em síntese. Mas não há no dispositivo que possa ser interpretado como proibição, mesmo que indireta, da regulamentação da publicidade, seja ela por lei ou via agências reguladoras.
Quanto ao §4º, o argumento é o de que ele teria estabelecido um rol taxativo de produtos cuja publicidade pode ser sujeita a restrição legal. Como os alimentos não participariam desse conjunto, o raciocínio é obrigado a admitir a conclusão de que qualquer lei que restringisse a publicidade de alimentos seria fatalmente inconstitucional.
Não é assim: o Decreto-Lei 986/69, em que são previstas várias restrições à publicidade de alimentos, foi recepcionado pela Constituição com status de lei ordinária em julgamento do STF, e a própria Lei nº 9.782/99, que cria a Anvisa e todas as suas prerrogativas, tem previsão de delegação expressa, pelo Congresso, da prerrogativa de regulamentar e restringir a publicidade de alimentos: segundo o art. 7º, XXVI, compete à Anvisa “controlar, fiscalizar e acompanhar, sob o prisma da legislação sanitária, a propaganda e publicidade de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária”.
Ou seja, lido a partir de todos os seus desdobramentos lógicos, o argumento teria de sustentar que o Decreto-Lei e o art. 7º, XXVI, da Lei da Anvisa são inconstitucionais.
Tal raciocínio dependeria, por sua vez, da interpretação de que o §4º teria estabelecido os únicos produtos possíveis cuja publicidade seria sujeita a restrição legal, de modo que qualquer restrição de publicidade aplicável a produtos não inseridos nessa lista seria inconstitucional. Não me parece ser o caso: o dispositivo constitucional apenas optou por impor ao Legislador o dever de restringir a publicidade de alguns produtos, sem, no entanto, engessá-lo e vedar a proibição em outras hipóteses não previstas no texto constitucional.
Há alguns anos, a propósito, o STF teve a oportunidade de se debruçar sobre a matéria em caso que versava sobre lei estadual restringindo a publicidade de alimentos para o público infantil (ADI 5631), e fixou o entendimento de que o rol de produtos previsto no referido dispositivo não é taxativo, mas exemplificativo. Ou seja: a Constituição lista alguns produtos certamente sujeitos à restrição, mas não proíbe a restrição publicitária a produtos passíveis de restrição.
E, se a própria Lei da Anvisa veio com delegação específica à agência para restringir a publicidade de alimentos, então a matéria objetivamente escapa da figura da reserva de lei. Pode, sim, a Anvisa impor essas restrições por meio normas regulatórias de caráter infralegal.
O debate, portanto, deve se concentrar não na forma, mas na substância das regras da Anvisa, e em eventual desproporcionalidade delas. Nenhuma prerrogativa, afinal, é prerrogativa para o excesso.