Que a Reforma Tributária proporcionará impactos econômicos e financeiros relevantes aos mais variados setores da economia, parece ser um consenso. Ainda se desconhece, no entanto, a medida desses impactos.
A Lei Complementar 214/25, que instituiu a Reforma, fez bem ao estabelecer a obrigação de que a Administração Pública, tão logo seja comprovado o seu impacto financeiro nos contratos públicos, resgate a equação financeira original do contrato. A sua matriz de risco, segundo a definição legal. É nessa equação que os custos e retornos esperados pela contratada foram definidos como condições para a contratação. Esse resgate é o que o Direito Administrativo convencionou chamar de reequilíbrio-econômico-financeiro.
Não que a instituição de novos tributos já não fosse hipótese de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, já que a própria Lei 14.133/2021 a prescreve, em termos mais gerais, em seu art. 22, §5º, II. O que a LC 214/25 faz é estabelecer regras procedimentais mais claras para o reequilíbrio de contratos vigentes e nos quais a proposta de preços já havia sido formalizada quando da entrada em vigor desse novo regime tributário. Trata-se de caso clássico de fato do príncipe, figura conhecida dos manuais e das aulas de Direito Administrativo.
Dentre esses procedimentos, está a hipótese do reequilíbrio provisório (art. 376, §4º), que basicamente significa o direito de que a contratada, caso demonstre relevante impacto financeiro na execução contratual, e que esse impacto decorre da alteração na carga tributária efetiva a partir da Reforma, requeira à Administração o deferimento cautelar e antecipado desse reequilíbrio. Por ser provisório, naturalmente, esse reequilíbrio estará sujeito à confirmação definitiva, em momento próprio, quando se apurarão valores pagos a maior ou a menor durante a aplicação do ajuste cautelar.
Essa provisoriedade do reequilíbrio não é senão uma decorrência da provisoriedade do próprio conhecimento que se pode ter sobre os impactos concretos da Reforma. E, diante de ameaça ao menos verossimilhante de que os impactos sejam relevantes, a melhor alternativa estará, mesmo, em evitar o risco de que a execução contratual seja comprometida.
O dispositivo, no entanto, condiciona esse reequilíbrio cautelar à decisão discricionária da Administração Pública: ele acontecerá “a critério da Administração”. E aqui, como costuma acontecer com dispositivos que recorrem a terminologias similares, abre-se espaço para divergências sobre as prerrogativas discricionárias da administração e do ato administrativo em questão: qual a extensão dessa discricionariedade? E de quais ônus ela vem acompanhada?
Discricionariedade, como há muito se diz, não se confunde com arbítrio, tampouco com a recusa à exposição de razões coerentes e pertinentes que ele pressupõe. O dispositivo, no final das contas, apenas atribui à Administração a prerrogativa de decidir se a hipótese legal está preenchida, isto é, se o impacto econômico-financeiro causado pela Reforma é mesmo relevante para a execução daquele contrato.
Isso tem ao menos três significados e consequências jurídicas importantes: (i) a Administração não pode indeferir o pedido sem fundamentá-lo; (ii) a fundamentação está vinculada em seus motivos, de modo que eventual negativa deve indicar, de modo razoável, coerente e pertinente, que a contratada não comprovou ter sido afetada por impacto relevante; e (iii) a própria categorização do conceito de “relevância” do impacto econômico-financeiro não pode ser também arbitrária, devendo alguma deferência ou ao menos abertura ao que a experiência prática e o histórico de decisões sobre reequilíbrio, em que se convencionou o uso para esse termo, têm a dizer.
Prerrogativas são outorgadas a autoridades para o exercício responsável e justificado do poder. E é o cumprimento desses deveres que evitará a judicialização das contratações públicas no período em que estivermos todos aprendendo a lidar com os impactos da Reforma.
Autor
André Portugal – Sócio Klein Portugal