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Nem só de boas leis é feito o Direito: prazo de vigência de patentes e a ADI 5529

O parágrafo único do artigo 40 da Lei de Propriedade Industrial pode até ser ruim, mas não é esse o tema da ADI 5529, certo? A ADI 5529 ajuizada em 2016, pela PGR, àquela época capitaneada por Rodrigo Janot, quer vê-lo declarado inconstitucional. É esse o tema sob relatoria do Min. Luiz Fux e que foi a julgamento, em 07 de abril deste ano, no STF.

Por ser um sistema aberto e, espera-se, sujeito a melhorias contínuas, o direito é impelido a abrigar uma indesejada companhia: a lei ruim. Nem sempre ela é identificada de imediato. Há leis que nascem boas, mas, em razão da complexificação social, tornam-se obsoletas, anacrônicas e, por isso mesmo, ruins. Outras, por vezes, padecem de um vício de inteligência originário: elas nasceram estúpidas, carentes de sentido.

A lei ruim, no entanto, não é necessariamente inconstitucional. Ela pode padecer desse defeito, é verdade. Mas a má qualidade de uma lei não a torna, só por isso, inconstitucional. Juízos valorativos traduzidos em palavras como “bom” e “ruim” têm pouco a contribuir ao jogo de linguagem da constitucionalidade das leis. Eles são subjetivos e de difícil aferição. Afinal, o que é uma lei boa? E uma lei ruim? Boa/ruim para quem? A partir de que critérios?

É para reduzir a complexidade desse tipo de juízo que o Direito e, com ele, a definição de critérios próprios para o uso do termo “constitucionalidade”, aparecem. Sob essa perspectiva, inconstitucionais serão apenas as leis que contrariarem a Constituição, cujo texto já é resultado de um filtro jurídico-político dos valores e das compreensões econômicas e políticas da sociedade em seu tempo. 

Interpretando a Lei

Toda argumentação sobre a inconstitucionalidade de leis, então, tem no texto constitucional um ponto de partida obrigatório, que diz muito e impõe limites à interpretação: a ele os intérpretes devem sempre deferência, mesmo que discordem de seu conteúdo.

O questionamento no julgamento da ADI 5529, se volta ao prazo mínimo de dez anos, contados do deferimento da patente, para a exploração monopolista da patente pelo inventor (parágrafo único do art. 40). O caput do dispositivo, seguindo acordo internacional (TRIPS), estabelece o período de vinte anos, a contar do depósito da patente. Com a adição do prazo do parágrafo único, o período pode extrapolar esses vinte anos, o que ocorre em 62% dos casos, segundo estudo do Ministério da Economia, de 2018.

A racionalidade por trás da lei vigente é que se deve dar ao menos 10 anos de proteção “forte” (posterior ao deferimento da patente) ao inventor, garantindo que, nesse prazo, ele explora a patente com segurança e sem ressalvas. Há quem diga, na mesma linha, que o inventor não pode ser penalizado pela morosidade do estado na análise de sua patente (backlog).

Já os contrários ao prazo mínimo de 10 anos entendem que, na prática, o inventor terá mais de 20 anos de monopólio sobre a criação. É verdade, ainda, que o art. 44 da LPI concede indenização ao inventor por violações, desde a data da publicação da patente, isto é, muito antes da concessão, desde que a patente venha a ser concedida. Argumenta-se, igualmente, que a possibilidade de extensão do prazo estimula comportamento de má-fé, com o uso de petições protelatórias, atrasando o curso normal do processo e visando a aproveitar essa brecha.

A consequência do sistema descrito é a insegurança durante o prazo de backlog, isto é, enquanto pende análise patentária pelo INPI. A Convenção da Patente Europeia, por exemplo, desde a publicação, dá instrumentos coercitivos aos inventores equivalentes ao momento em que o inventor teria a patente concedida.

Desta forma, verdadeiramente se privilegiaria o inventor sem prejuízo da sociedade civil. Outra solução é dada pelo direito estadunidense, que adiciona ao prazo da patente cada dia de demora do órgão responsável (USPTO), mas desconta os dias gastos pelo inventor quando ele não tenha envidado esforços razoáveis para concluir o processamento do pedido.

A extensão do prazo ao inventor por mais de vinte anos, e por prazo indeterminável, prolonga o ambiente de monopólio, em detrimento de interesses da sociedade civil e da concorrência, por privilegiar o inventor. Gera-se ambiente negativo de inovação, na iniciativa privada e para políticas públicas relevantes, especialmente na área da saúde.

O caso ADI 5529

A ADI 5529, no entanto, deve ser julgada a partir da Constituição, não a partir do que julgamos ser o melhor ou o pior arranjo. E a Constituição, a um só tempo, atribui status de direito fundamental e estabelece critérios gerais para a restrição infraconstitucional à propriedade intelectual dos inventores.

Esses critérios são os seguintes:

(i) a proteção ao uso monopolístico do invento deve ser temporária;

(ii) sua regulação deve atender ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico do país.

Ou seja, a Constituição concilia duas perspectivas para analisar o direito às patentes: aos inventores é necessário saber que terão segurança e retorno do investimento e, por isso, lhes é concedido o monopólio na exploração do invento, de modo que o monopólio, por ser prejudicial ao mercado, é exceção.

Ao mesmo tempo, a sociedade demanda acesso aos inventos em tempo razoável, e não seria razoável, em sociedade de informação como a nossa, que houvesse monopólios superiores a vinte anos sobre um invento.

E se o invento for medicamento importante para o tratamento de doenças com grave impacto social, e a compra do produto monopolizado, como política pública de saúde, causará grandes ônus ao Estado?

Apenas um, dentre esses critérios, é facilmente aferível: o caráter temporário da proteção ao monopólio (por temporário, entende-se aquilo que não é definitivo e eterno). Os outros dois são conceitos abertos, ligados a compreensões específicas de filosofia política e de economia.

Que arranjo protege mais o desenvolvimento tecnológico e econômico: a proteção tão forte quanto possível às patentes ou a liberação dos inventos ao mercado? Pessoas razoáveis discordariam.

Isso significa que, na prática, a Constituição atribuiu ao Poder Legislativo a prerrogativa de definir, dentre as alternativas possíveis de regulação da matéria, a que reputar mais adequada a atender a esses objetivos, desde que se fixasse prazo para a proteção do uso monopolístico.

Quando há a utilização de termos abertos, afinal, o legislador tem a seu dispor diferentes formas de regular os direitos, promovendo, assim, a adequação social do direito e eventuais correções de rumo. Inclusive, no caso da ADI 5529.

Portanto, o Legislativo – que representa a sociedade – tem o direito de errar e aprender com seus erros, em suma. Eles violarão a Constituição aqueles critérios legais que claramente extrapolam os limites do texto constitucional, tal como ele é usado pela comunidade de falantes e cidadãos.

Nem só de boas leis é feito o Direito

Por essas razões é que, embora se trate de um dispositivo ruim e inconveniente, o parágrafo único do art. 40 da LPI, a nosso ver, atende a todos os critérios estabelecidos pelo texto constitucional:

(i) o uso monopolístico do invento não será perpétuo e, ainda, será relativamente determinável;

(ii) a relativa indeterminação em relação ao início da contagem do prazo de 10 anos não retira o caráter temporário desse prazo;

e (iii) dada a abertura e, consequentemente, o caráter controverso dos conceitos de “interesse social” e “desenvolvimento tecnológico e econômico”,

O prazo fixado em lei, embora, em alguns casos, possa ultrapassar o período de 20 anos, contados do pedido de registro, enquadra-se em uma zona de penumbra, de modo que não é possível afirmar, sem controvérsia, que ele implicaria uma violação a esses critérios.

Portanto, embora ruim, o dispositivo é constitucional. Que ele seja substituído, mas por meio do devido processo legislativo.

Originalmente publicado no portal Consultor Jurídico (ConJur) em 15 de abril de 2021, 7h10.

Escrito e Publicado por:

André Portugal. Advogado. Sócio do Klein Portugal. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Coimbra. Professor de Teoria da Decisão do FAE Centro Universitário;

Érico Klein. Advogado. Sócio do Klein Portugal. Especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto Bacellar e em Propriedade Intelectual pela World Intellectual Property Organization.

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