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Direito Médico em tempos de COVID-19

Os estudiosos da aplicação do Direito aos médicos e demais profissionais da  saúde vêm, cada vez mais, vendo nascer as mais diversas teses acerca dessa parte tão importante da vida humana, a saúde. Tem-se convencionado chamar essa área de “Direito Médico”, ainda que não me pareça haver ali exatamente um novo  campo do conhecimento jurídico e, sim, uma categorização.

O que vejo de fato é a mera aplicação de regras de Direito  (Civil, em geral), a atos praticados por médicos e outros profissionais da área. Muito provavelmente por causa da inegável importância desses profissionais, ainda mais agora neste momento pandêmico.

Dito isso, é essencial reconhecer que profissionais da saúde e pacientes precisam, agora mais que nunca, de segurança,  parâmetros claros e tranquilidade para  focar na manutenção da vida, que enfrenta grandes riscos neste momento de pandemia. 

É pensando nisso que o Ministério da Saúde editou portaria e o Conselho Federal de Medicina redigiu ofício, permitindo e regulamentando o exercício da telemedicina, assim permitindo a atuação à distância e viabilizando essa prática de emergência e que pode salvar vidas.

É claro que há também aspectos trabalhistas a serem abordados nessas relações, contudo, abordarei de forma breve, direta e preliminar, temas de interesse da área. 

É certo que faremos algum exercício de previsão do futuro, pois as incertezas quanto à aplicação da lei aos casos concretos são ainda maiores neste período.

Para  isso, utilizaremos da melhor técnica jurídica para dar maior precisão às nossas análises. Ao fim, esperamos que a saúde, o bem estar e a vida saiam vitoriosos de toda essa crise.

Responsabilidade Geral do médico

Lembramos aqui que a responsabilidade do médico é de meio, isto é, ele deve usar da melhor técnica disponível quando realizado o tratamento, não podendo ser responsabilizado por um fim indesejado. 

Quanto à COVID-19, tem-se a conclusão de que eventuais situações traumáticas, ou mesmo o resultado morte não podem ser imputadas ao médico, ou a outros profissionais da saúde, exceto em caso de erro categórico na realização dos procedimentos recomendados pelas organizações oficiais de saúde.

Preocupações podem aparecer quanto ao esgotamento do sistema de saúde, de equipamentos, como o respirador, ou de leitos de UTI. Ainda neste sentido, podemos citar as notórias decisões judiciais que obrigam hospitais a cederem leitos de UTI a pacientes, ignorando questões como a capacidade da instituição.

É essencial que os órgãos oficiais se preparem para tais situações e antecipem consequência, alinhando-se com os tribunais para garantir certa segurança aos profissionais de saúde. 

É certo que os riscos dessas situações geram um ambiente de incerteza jurídica, o que pode preocupar os profissionais quanto à sua eventual responsabilização pessoal pelas decisões que tomarem durante a pandemia e prejudicar o próprio trabalho.

Direito Médico, hidroxicloroquina, azitromicina e outros possíveis medicamentos

Sabe-se que a aprovação de cada medicamento no Brasil passa pela Anvisa. A referida aprovação passa por critérios de qualidade, eficácia e segurança para uso com uma determinada doença. Deve haver, portanto, comprovação científica, por meio de estudos clínicos, de que os requisitos estão preenchidos.

Quando um medicamento é usado sem ter sua aplicação aprovada especificamente para aquela doença, chama-se este uso de Off label (fora da bula, em tradução livre). A OMS cunhou o termo e os países optam por regulamentações diferentes. 

Nos EUA, por exemplo, a FDA, agência regulatória competente, regulamenta o uso desse tipo de medicamento, o que torna a prática legal, nestes termos.

No Brasil, por outro lado, a prática, via de regra, não é aceita. O médico enfrentará, então, um duro conflito ético e de consciência, que precede o Direito Médico. 

Neste momento, por exemplo, em que se aventa a possibilidade de uso de combinação de hidroxicloroquina e azitromicina, o uso seria off label, mas poderia, em potencial, salvar uma vida. 

Contudo, os riscos e efeitos colaterais graves, igualmente, já constam de estudos. E, o pior é que ainda se levanta a possibilidade de ajuizamento de ações contra médicos e hospitais pela suposta perda de uma chance. 

Seria o caso, em situação que o paciente venha a falecer e repute que a consequência ocorreu por não ter sido utilizado determinado tratamento. Porém, a possibilidade de condenação do profissional em casos de medicamentos off label me parece bastante remota.

Recomenda-se, então, nos casos acima descritos, a decisão mais segura possível com base na ciência e na legislação aplicável, como acima apontado. 

Caso, ao fim, opte-se por ministrar algum medicamento, deve ser assinado termo de consentimento informado, contendo todas as circunstâncias do caso específico e do medicamento da forma mais clara e completa possível.

Direito Médico e a Responsabilidade dos Hospitais

Conforme concluiu o STF em ação que versou sobre a MP no 927, é possível caracterizar a Covid-19 como doença profissional, sem que os trabalhadores tenham que comprovar que a doença tenha ligação com o trabalho, isto é, haveria responsabilidade objetiva do hospital. 

O que se quer dizer é que o raciocínio deve se estender para outros profissionais que possuem relações semelhantes com o hospital, seja por meio de pessoas jurídicas que trabalham pelo modelo de terceirização, seja no caso de outros prestadores de serviço que atendem instituições de saúde.

Outro aspecto a ser destacado é que os hospitais devem ser responsabilizados conjuntamente com médicos nos pontos acima trazidos, como já ocorre na maioria das ações envolvendo suposto erro médico e situações correlatas.

Orienta-se os hospitais, por fim, a adotar procedimentos em consonância como orientado pelos órgãos oficiais e pelo entendimento científico validado por entidades internacionais. 

É igualmente importante que se adote procedimentos específicos para este momento e se instrua a equipe a segui-los de forma rígida. 

Considerações sobre o Direito Médico

Situações de crise exigem atenção redobrada, articulação e comunicação visando a alinhar as melhores práticas. 

O momento é crítico, mas há formas de garantir o bem mais precioso da humanidade: a vida.

O caminho deve ser trilhado no sentido de dar certa segurança e previsibilidade aos profissionais e empresas do setor. 

O trabalho das entidades de classe, como o CFM, é especialmente importante, para compreender as necessidades do setor e transmitir ao poder público.

Já o poder público deve traduzir tais necessidades em regulamentação e orientações constantes e atualizadas, que privilegiem sempre a segurança e a vida.

Escrito e Publicado por:

Érico Klein. Advogado. Sócio do Klein Portugal. Especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto Bacellar e em Propriedade Intelectual pela World Intellectual Property Organization.

Diana Fernandes atua no setor de Direito Contratual e Societário do Klein Portugal. É advogada formada pela UFPR, especialista em Direito Corporativo (PUC-PR) e Legum Legis Master em direito civil e processual civil (FGV).

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