O STF E A COERÊNCIA CONCEITUAL: A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS
21 Março 2017
Na última quarta-feira, o plenário do Supremo Tribunal Federal, enfim, pôs fim à discussão sobre a (in)constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de duas contribuições sociais, a saber, PIS e COFINS.
Por uma maioria de seis votos, dos dez da composição atual da Suprema Corte, ficou decidido que tal inclusão é inconstitucional.
O caso julgado foi o Recurso Extraordinário nº 574.706, ao qual se atribuiu repercussão geral, razão pela qual a decisão adquire efeitos vinculantes a todos os demais tribunais do país.
Foi, de fato, uma importante vitória dos contribuintes, que poderão obter, com a decisão, reduções e restituições tributárias importantes (com relação à modulação de efeitos, a Min. Carmen Lúcia, relatora do caso, deixou-a em aberto para eventuais pedidos futuros, provavelmente em embargos, conforme informação do site do STF, mesmo que tal pedido não tenha constado do recurso da Procuradoria da Fazenda).Mas, mais que isso, cuidou-se de uma vitória da coerência conceitual que deve permear os julgados da Suprema Corte: em suma o STF, ao contrário do que foi feito em muitas de suas últimas decisões, decidiu que não se pode falar ou interpretar de maneira ilimitada, menos ainda para fins meramente arrecadatórios e/ou consequencialistas e quando envolvidas garantias fundamentais de seus jurisdicionados.
Explico-me. A rigor, em termos teóricos, a discussão sobre a possibilidade constitucional ou não da inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais gravitava em torno da abrangência do conceito de faturamento. É que, como se sabe, tanto o PIS, como a COFINS, são calculados com fulcro no faturamento da empresa (esta é, por assim dizer, a sua base de cálculo). Restava saber, portanto, o que se entendia por faturamento, ou melhor, se este conceito inclui os valores que o empresário paga a título de ICMS, os quais, naturalmente, são repassados ao consumidor final.
A Fazenda, evidentemente, entendia que tais valores compunham o faturamento da empresa, porque daí resultaria certo “acréscimo patrimonial”; por outro lado, os contribuintes entendiam que, como o ICMS, em última análise, não se trata de receita, não poderia ser levado em conta como parte integrante de seu faturamento. Em outras palavras, admiti-lo significaria distorcer o próprio conceito de faturamento, tal como este é recorrente e convencionalmente usado, isto é, como um equivalente da receita bruta das atividades empresariais.
De toda maneira, a principal preocupação da Fazenda – o que se convolou em seu principal argumento – consistiu nas perdas arrecadatórias que uma eventual decisão desfavorável poderia lhe proporcionar: ao que se mencionou, deixariam de ser arrecadados 250 bilhões de reais.
E esta é, e deve ser, a principal preocupação de todos aqueles que lidam e/ou se preocupam com o Direito – e com os direitos.
É evidente que a arrecadação e o financiamento do Estado são, mais que importantes, condições de possibilidade da própria vida em sociedade e da garantia da tão acertadamente buscada igualdade de condições entre os indivíduos. No entanto, ela não pode se converter em um álibi retórico para, em todo e qualquer caso, banalizar e tornar inoperantes direitos fundamentais previstos de maneira expressa no texto constitucional.
Não pode, igualmente, ser utilizada para fundamentar as chamadas superinterpretações, de que falava Umberto Eco (Interpretação e Superinterpretação, Ed. Martins Fontes), aquelas interpretações que desrespeitam quaisquer regras e limites que o texto, o seu contexto e a razão possam porventura estabelecer. É dizer, inobstante sejam várias as oportunidades em que não é possível sustentar a existência de uma única interpretação correta, sobretudo no Direito, é igualmente certo que não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. Há, sim, interpretações inválidas e equivocadas, as quais podem ser desmascaradas por meio de regras de linguagem e de interpretação e, sobretudo da racionalidade que, embora notadamente limitada, caracteriza-nos enquanto seres humanos.
O argumento utilizado pela Fazenda baseou-se, portanto, num coringa retórico que, justamente por se tratar de um coringa, pode ser utilizado em qualquer situação, principalmente – o que deveria parecer paradoxal – quando do outro lado encontram-se direitos fundamentais, os quais exigem, por sua natureza, uma carga argumentativa bastante forte para serem restringidos. Constituiu, além disso, uma superinterpretação, uma interpretação ilegítima de um conceito marcado por uma dada carga contextual sem a qual ele se descaracteriza.
Desta vez, acertou o STF. Resta saber até quando.
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