FUSÕES E AQUISIÇÕES NO BRASIL: OS PASSOS JURÍDICOS PARA UMA OPERAÇÃO SEGURA
27 Setembro 2017
Nas últimas décadas, as Fusões e Aquisições (M&A – Merger and Aquisitions) têm sido objeto de curiosidade de empresários de setores os mais variados.
Seja por causa do interesse estrangeiro em se estabelecer no país, seja por circunstâncias do próprio mercado, que obrigam as empresas a se unirem ou a aumentarem o seu volume de negócios.
É consenso que, nalguns casos, tais operações podem ser a melhor saída para, por exemplo, enfrentar uma crise econômica.
O objetivo deste breve texto é esclarecer alguns aspectos jurídicos essenciais dessas operações, as quais, ao contrário do que pode parecer em uma primeira impressão, podem e costumam ser realizadas também por empresas de pequeno e médio porte.
O QUE SÃO FUSÕES E AQUISIÇÕES?
O termo Fusões e Aquisições é utilizado para designar espécies de operações societárias, isto é, entre sociedades empresárias.
No caso da fusão, ambas se unem para formar uma nova sociedade, ao passo que, na operação de aquisição, uma delas vale-se de seu poder de compra para adquirir a outra, que deixa de subsistir enquanto pessoa jurídica autônoma.
Ambas as operações exigem, por razões jurídicas, comerciais e especialmente de segurança, a adoção de um procedimento prévia e conjuntamente definido.
Afinal, como é intuitivo, tanto a fusão, como a aquisição de uma empresa, não poderiam se concretizar em um cenário de incerteza sobre as condições financeiras e econômicas da outra parte, de modo que se deve possibilitar ao potencial adquirente o acesso a informações sigilosas da empresa que lhe despertou o interesse.
Naturalmente, é necessária a cautela por parte do empresário que pretende alienar a sua empresa, sobretudo para se evitar que informações importantes das atividades sejam passadas a pessoa estranha, que, a partir daí, pode vir a se tornar um concorrente.
COMO REALIZAR FUSÕES E AQUISIÇÕES DE FORMA SEGURA?
O ideal é que esse negócio jurídico seja dividido em quatro fases, cada uma com acompanhamento e elaboração de instrumentos próprios, e a se colocar em uma escala progressiva de acesso a informações empresariais do alienante, sem deixar desguarnecida a confidencialidade sobre todas as informações recebidas.
Em outras palavras, uma vez chegada a etapa seguinte, mais informações da empresa são passadas à sociedade ou pessoa interessada em adquiri-la, a qual fica, a cada etapa, mais vinculada ao negócio. São elas:
- Fase Preliminar
- Auditoria
- Fase Negocial
- Fechamento
Fase preliminar de fusões e aquisições
A primeira dessas fases se intitula fase preliminar, e se dá quando das primeiras tratativas sobre o negócio, isto é, quando o interesse é manifestado e as conversas foram concretamente iniciadas.
É natural que o empresário, nesta etapa, tenha várias dúvidas sobre que documentos e informações deve transmitir (no caso do alienante) ou solicitar (no caso do adquirente) à outra parte.
Aqui, somente informações contábeis básicas devem ser transmitidas ao potencial adquirente, e as intenções começam a se solidificar, tornando possível a formação de expectativas mais concretas por parte dos negociadores.
É importante que se formalize, nesta etapa, carta de intenções entre as partes, comumente chamado de term sheet, que se trata de um instrumento preliminar que as partes celebram para conferir segurança à negociação e fixar, em linhas gerais, o conteúdo do contrato a ser pactuado, tais como os princípios que se aplicarão às negociações, a participação a ser adquirida (no caso de aquisição), o valor máximo a ser despendido no negócio, a confidencialidade sobre as informações, etc.
Auditoria em fusões e aquisições
Na segunda fase, chamada de auditoria (due diligence), o eventual adquirente solicita a realização de auditoria nas contas da empresa a ser adquirida, para verificar a viabilidade econômico-financeira do negócio e, em especial, a sustentabilidade contábil da empresa. Analisa, de um modo geral, se as informações passadas na fase preliminar correspondem à realidade da empresa.
Costuma-se realizar, também, a due diligence jurídica, consistente na avaliação de todas as eventuais pendências jurídicas da empresa, sejam elas a título de Direito Societário, Direito Trabalhista, Direito Tributário, Direito Civil, etc.
Em linhas gerais, a due diligence serve para extinguir, tanto quanto possível, o fenômeno que, em economia, intitula-se assimetria de informações, aplicável a essa disparidade de informações entre as partes de um contrato. Enquanto uma está de posse de todas elas, a outra limita a sua análise à documentação tornada pública.
Por essa razão, ela tem sido tratada como um selo de confiabilidade do negócio celebrado, isso quando não constitui requisito para a sua concretização. Serve, mais que isso, como meio de prevenção contra a celebração de negócios jurídicos financeira e comercialmente desinteressantes, havendo, inclusive, julgados recentes que negaram pleitos de anulação de aquisições empresariais porque constatado que não se realizou a due diligence. Em suma, essa ausência de auditoria prévia foi entendida como indicativo de falta de zelo por parte dos adquirentes.
Terceira fase: Negociação
Em seguida, tem-se a terceira fase, chamada de fase negocial. Esta se caracteriza pelo envio de proposta firme pelo potencial adquirente, a qual, para adquirir vinculação a ambas as partes, deve ser expressamente aceita pelo alienante.
Uma vez não sendo aceita a proposta, advém, de modo ainda mais explícito, a importância de todos os instrumentos celebrados durante as fases anteriores.
FECHAMENTO
A última fase se trata do próprio fechamento, quando deve ser observado o cumprimento das cláusulas e condições negociadas e concretizar o negócio jurídico, inclusive mediante os atos acessórios requeridos em lei, como as alterações de contrato social e das atualizações de registro na Junta Comercial.
O importante, de todo modo, é que todas essas fases atendam aos interesses de ambos os lados, proporcionando-lhes a segurança que delas se espera.
Do lado do adquirente, importa que o procedimento seja o mais transparente possível, de modo que nenhuma informação relevante lhe seja omitida.
Da parte do alienante, por sua vez, revela sobretudo que lhe seja garantida a confidencialidade das informações transmitidas.
Daí, mais uma vez, a necessidade de serem elaborados acordos ou termos especificamente voltados a atingir tais fins.
Escrito e Publicado por:
André Portugal: Advogado e Sócio do Klein Portugal. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Coimbra. Professor de Teoria da Decisão do FAE Centro Universitário;
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