Não é incomum que conclusões logicamente falhas sejam reproduzidas a ponto de, pela repetição, tornarem-se parte de todo um imaginário social, por vezes às custas de vidas e da liberdade humana.

E é precisamente a partir de uma falha lógica, para dizer o mínimo, que tem se difundido o discurso majoritário sobre a execução provisória da pena privativa de liberdade após a condenação em segunda instância, ou, para simplificar, a chamada “prisão após condenação em segunda instância”.

A premissa endossada por muitos é a seguinte: quem se manifesta contrariamente a essa forma de prisão não pode ser senão alguém que, de uma forma ou de outra, é conivente com a corrupção e, segundo alguns novos paladinos da justiça, com crimes tais como o homicídio e o estupro.

A afirmação é recheada de retórica e entusiasmo, na mesma proporção em que lhe falta, literalmente, consistência lógica.

É que ela encara uma relação de possibilidade como uma relação de necessidade. Explico-me.

É claro que haverá quem defenda a inconstitucionalidade da “prisão após condenação em segunda instância” por razões particularistas, de mera conveniência para si ou para seus amigos ou clientes. Penso que poucas pessoas seriam ingênuas a ponto de duvidar disso. Por outro lado, daí não se pode extrair a conclusão de que, necessariamente, todas as defesas desse entendimento teriam por fundamento tais interesses obscuros.

Esse tipo de erro lógico, como mencionei, é comum, de modo que mesmo os entusiastas dessa espécie de prisão poderiam ser suas vítimas, o que aconteceria, por exemplo, se se cogitasse que alguns desses interlocutores a defenderiam, antes de tudo, para promover interesses corporativistas ou egocêntricos.

É claro que, também aí, haveria uma relação de mera possibilidade.

Feita essa introdução, cuja necessidade, por si só, já demonstra a força desse discurso majoritário e logicamente errado sobre o tema, passo a alguns pontos que considero fundamentais para a resolução dessa aparente controvérsia jurisprudencial e doutrinária:

a) Um dos principais problemas jurídicos brasileiros, em se tratando de racionalidade de decisões judiciais, diz respeito ao uso e ao abuso dos chamados “conceitos abertos”. É o caso de “proporcionalidade”, “razoável duração do processo”, “dignidade humana”, “ordem pública”, “interesse público”, “efetividade do processo”. Na inobservância de um mínimo de critérios teóricos e em um ambiente de pouca deferência às decisões democráticas e ao uso corrente de qualquer termo, tais conceitos abertos tornam-se um álibi retórico, à disposição do intérprete para utiliza-los à sua maneira. Não é raro, aliás, que se procure interpretar/definir esses conceitos abertos como princípios, especialmente para facilitar a sua relativização;

b) Outro problema jurídico particularmente brasileiro está na transposição desenfreada, acrítica e muitas vezes errada de teorias ou modelos estrangeiros diversos e, não raro, conflitantes entre si ou, no mínimo, desenvolvidos para um contexto normativo e social próprios. Esse sincretismo metodológico acontece no Direito Constitucional (cf. Virgílio Afonso da Silva – Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico), no Direito Administrativo e, agora, tem acontecido no Direito Processual Penal (Cf. Máximo Langer – From Legal Transplants to Legal Translations), e talvez seja o resultado da ausência de uma identidade jurídica brasileira consolidada.

O caso da “prisão após condenação em segunda instância” é um bom exemplo de ambos os problemas.

Os dois manifestos apresentados ontem ao Supremo Tribunal Federal, tanto o da lavra dos defensores da “prisão”, como o elaborado pelos seus críticos, vinculam toda a sua argumentação ao chamado “princípio” da presunção de inocência.

No manifesto favorável à prisão, aliás, mencionou-se especialmente o caráter “não absoluto” de qualquer princípio, razão pela qual também a presunção de inocência deveria ser relativizada, para assegurar a efetividade das investigações e da luta contra a corrupção e o crime organizado.

No segundo argumento, afirmou-se que países de tradição jurídica relevante reconheciam restrições ao referido “princípio”, tais como Estados Unidos, Portugal e França.

A sucessão de argumentos é uma sucessão de erros, que desconsidera por absoluto o caráter normativo que a Constituição da República, o que efetivamente interessa neste caso, atribuiu à chamada “presunção de inocência”. Isso foi ignorado em todas as manifestações jurídicas a respeito do caso às quais tive acesso.

Como menciono em “Decisão e Racionalidade: Crítica a Ronald Dworkin” (SAFe, 2017, p. 156), a CR estabeleceu a presunção de inocência não como princípio, mas como regra constitucional, dotada de um comando textualmente claro, com razões definitivas, que fixam o termo de duração pelo qual ninguém será considerado culpado.

“Ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII, CF) não é um princípio, mas uma regra, que somente poderia ser desconsiderada caso se declarasse a sua invalidade, com o que ela seria extinta da ordem jurídica, ou no caso de se lhe estabelecer uma cláusula de exceção. Daí é que o famoso e tão mal utilizado argumento “nenhum princípio é absoluto…” simplesmente não tem qualquer cabimento neste caso.

A menção à presunção de inocência como um princípio, portanto, é muito mais fruto da retórica do que de embasamento teórico. Mas, que fique claro: o fato de se tratar de regra constitucional não diminui, em qualquer hipótese, a presunção de inocência, antes a tornando taxativa e menos dada aos malabarismos interpretativos que tanto tem marcado as decisões judiciais brasileiras.

Ao mesmo tempo, a consulta à história constitucional de países juridicamente relevantes, embora recomendável para fins de diálogos constitucionais, não pode servir como ferramenta de aniquilação de uma das maiores garantias que todo cidadão possui: o respeito, pelos nossos tribunais, ao texto constitucional. Somente assim, é possível construir uma autêntica cultura de legalidade constitucional.

A conclusão é que ambos os manifestos estão envolvidos em um falso dilema, ambos apostando na premissa de que a solução do caso gravitaria em torno da delimitação exata do assim chamado princípio da presunção de inocência (a presunção é relativa ou absoluta? Pode-se presumir a inocência de alguém quando discussões de prova já não são mais permitidas? Como se soluciona a suposta colisão entre presunção de inocência e efetividade da persecução penal?).

Não é disso que se trata. Não há que se falar em ponderação entre presunção de inocência e qualquer outro interesse social. Há que se falar, sim, em respeito à regra constitucional, expressa como direito fundamental e alçada ao caráter de cláusula pétrea, impassível de alteração mesmo que por meio de emenda constitucional (art. 60, §4º, IV, CF).

O curioso é que a mais anunciada pauta dos defensores da prisão após a condenação em segunda instância seja a formação de uma cultura de legalidade, onde, como diz o bordão, ninguém estaria acima da lei. Convém-lhes, por dever de coerência, respeitar a legalidade constitucional mesmo e especialmente quando esta contraria os seus interesses mais caros.