Dentre as muitas características que fazem do direito o que ele é, talvez a mais explícita seja a sua pretensão de ordenação e racionalização da vida em sociedade. A concepção mesma do direito como sistema idealmente coerente e desprovido de contradições nasce dessa pretensão de associa-lo à ordem e à estabilidade. Um sistema farto de normas contraditórias entre si, afinal, pode oferecer tudo, exceto orientação segura para as condutas daqueles cuja vida é por ele regulada.

Por essa razão é que o direito, entendido como sistema, define, de antemão, as condições pelas quais podem ser criadas normas jurídicas que integrarão esse sistema, assim como as condições pelas quais normas jurídicas então existentes podem ser dele excluídas. Trata-se de metarregras, ou seja, de regras sobre a criação de regras. Metaforicamente, pode-se dizer que o direito define as regras do jogo, e que qualquer jogo jogado fora dessas regras não é o jogo do direito.

Essas regras do jogo, a rigor, podem ser divididas em regras de competência e regras de procedimento. Em termos práticos, elas definem, respectivamente, a autoridade competente para criar normas sobre determinadas matérias e o rito a ser seguido para que se possa falar na criação de uma nova norma e, assim, de novos direitos ou deveres.

De um modo geral, basta ao intérprete encontrar essas regras do jogo para deduzir a autoridade competente e o procedimento necessário para a criação de determinadas normas, isto é, de novos direitos e deveres. Regras criadas em desrespeito a essas regras do jogo são, por natureza, ilegítimas, e, logo, impassíveis de criar direitos ou deveres. A criação, por si só, de uma norma jurídica não necessariamente vem acompanhada do dever de obedece-la.

Precisamente por sua excepcionalidade, pandemias são cenários de inevitável insegurança social, econômica e jurídica. Daí por que demandam do Estado planejamento, orientações claras e baseadas em evidências, agilidade e, claro, respeito a direitos fundamentais. Esse receituário, no entanto, parece converter-se em pura fantasia quando observamos as medidas adotadas no Brasil para o enfrentamento da COVID-19, ocasião em que, ao invés de orientações e normas claras, temos sido bombardeados por regras contraditórias emanadas de diversos entes da federação: enquanto o Presidente da República afirma, em rede nacional e por repetidas vezes, que o isolamento social é desnecessário e que a atividade econômica deve voltar a seu regime normal, governadores e prefeitos editam decretos proibindo a abertura de qualquer atividade não essencial. Numa palavra: enquanto o Presidente da República insiste em fazer pouco caso do cumprimento do direito à saúde, contrariando seu próprio Ministério da Saúde e recusando-se a adotar medidas mais sérias para que ele seja garantido, os governadores e prefeitos têm assumido integralmente para si o exercício do poder de polícia precisamente para promover tal direito.

E, no meio desse conflito federativo, como logo se percebe, está o cidadão, que legitimamente internaliza um sem número de dúvidas sobre que regra ou orientação deve seguir: reabrir a empresa ou mantê-la fechada? Permanecer isolado ou sair às ruas? Obedecer ao presidente, ao governador ou ao prefeito?

Embora o cenário seja desafiador ao arranjo federalista brasileiro, é possível encontrar algumas respostas a essas perguntas em nosso próprio sistema jurídico. Para isso, queremos estabelecer as seguintes premissas: (i) o mérito do combate à pandemia envolve a proteção de um direito fundamental, a saber, o direito à saúde; e (ii) o meio para se assegura-lo é o exercício do poder de polícia, a prerrogativa de que se vale o Estado para, restringindo direitos fundamentais (como a liberdade), proteger outros direitos fundamentais (como a saúde). Precisamos responder, portanto, às seguintes questões: qual o ente competente para legislar e, exercendo seu poder de polícia, proteger o direito à saúde? Esboçaremos uma resposta.

O direito fundamental à saúde, direito social que é, traduz-se, na outra ponta, no dever do Estado assegura-lo. E, nesse sentido, a Constituição Federal define, em seu artigo 23, inciso II, a competência comum entre todos os entes federativos. A todas as esferas da Administração Direta – a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal –, portanto, é impositiva a responsabilidade para agir em defesa do direito à saúde, não se tratando de matéria exclusiva ou privativa da União.

Ainda, é concorrente a competência dos entes federativos para legislar sobre a proteção e defesa da saúde, limitando-se a União a estabelecer normas gerais sobre a matéria, conforme dispõe o artigo 24, inciso XII e parágrafo primeiro da CF/88.

No que toca ao enfrentamento da pandemia da COVID-19, especificamente, a União se dispôs a regular a matéria. O resultado foi a Lei nº 13.979/2020, que, num dos seus principais dispositivos (art. 3º, §7º, II), atribuiu à União, na figura do Ministério da Saúde, a prerrogativa de autorizar ou não várias medidas propostas pelos gestores locais de saúde dos Estados e dos Municípios, como a determinação de isolamento e quarentena. Em síntese, caberá ao Ministério, exclusivamente, verificar se os requisitos para as medidas de isolamento e quarentena propostas pelos estados e municípios estão preenchidos, ainda que sejam os governadores e prefeitos, respectivamente, quem tem o contato mais direto os fatos a serem analisados. Alguns comentários são importantes nesse sentido.

É que, para além da mácula à autonomia dos entes federativos, responsável por vedar qualquer tipo de hierarquia entre a União, os Estados e os Municípios, a Lei n.º 13.979/2020, por ter natureza de lei ordinária, viola forçosamente a garantia do devido processo legislativo.

Explica-se: o art. 23, parágrafo único, da Constituição Federal prevê a reserva  de lei complementar para fixar normas de cooperação entre os entes federativos em matérias de competência comum, como o cuidado à saúde, e por isso exige votação por maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. Este quórum é previsto no artigo 69 da CF/88, em oposição à maioria simples exigida para aprovação de leis ordinárias, conforme dispõe o artigo 47 da CF/88.

O defeito formal na Lei n.º 13.979/2020 é realmente gravoso e é de ordem pública. Embora as leis complementares e as leis ordinárias possuam o mesmo status hierárquico no ordenamento jurídico brasileiro, a observância ao devido processo legislativo é medida que se impõe para que uma espécie legislativa seja válida e eficaz, sob pena de nulidade de todos os seus efeitos desde a sua formação.

É bem verdade que o STF teve a oportunidade de apreciar, na ADI 6341, a constitucionalidade de MP editada para alterar a redação do art. 3º da Lei 13.979/2020 e, nesse sentido, não vislumbrou inconstitucionalidade formal na referida medida provisória.

Em suas palavras, o dispositivo não excluiria, antes explicitaria, a competência concorrente e comum de União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Mas a discussão nem sequer enfrentou o art. 3º, §7º, II, da Lei, precisamente o dispositivo que prevê essa vinculação das principais medidas restritivas propostas por estados e municípios à autorização do Ministério da Saúde. Daí é que, nas nossas palavras, a regra geral do dispositivo confere a autonomia aos outros entes federativos, para, em seguida, subjugá-la, assim extrapolando qualquer prerrogativa federal de criação de normas gerais. Trata-se, antes, de regra que verdadeiramente pretende regulamentar a cooperação entre os entes federativos para a proteção da saúde pública, muito embora, como se vê, sua tônica excessivamente centralizadora passe longe de ideais propriamente cooperativos.

A propósito, em decisão liminar mais recente, proferida na ADPF 672/DF, o Min. Alexandre de Moraes reconheceu expressamente a competência de Estados e Municípios para adotar medidas mais relevantes de combate à pandemia. Segundo o Ministro, “não compete ao Poder Executivo federal afastar, unilateralmente, as decisões dos governos estaduais, distrital e municipais que, no exercício de suas competências constitucionais, adotaram ou venham a adotar, no âmbito de seus respectivos territórios, importantes medidas restritivas como a imposição de distanciamento/isolamento social, quarentena, suspensão de atividades de ensino, restrições de comércio, atividades culturais e à circulação de pessoas, entre outros mecanismos reconhecidamente eficazes para a redução do número de infectados e de óbitos, como demonstram a recomendação da OMS (Organização Mundial de Saúde) e vários estudos técnicos científicos”. A decisão, todavia, limitou-se a determinar a interpretação da Lei 13.979/2020 conforme a Constituição, sem declarar qualquer inconstitucionalidade, formal ou material, no texto dessa lei.

É fácil não vislumbrar maiores problemas nesse defeito legislativo quando o Ministério da Saúde é ocupado por um ministro que se propõe a seguir as evidências científicas e que, por conseguinte, tende a naturalmente aprovar as medidas propostas por estados e municípios. Mas e se o ministro fosse substituído por um terraplanista sanitário, que simplesmente negaria autorização a qualquer medida de isolamento proposta por outros entes federativos? Estados e Municípios, como logo se percebe, ficariam de mãos atadas, ainda que a própria Constituição lhes tenha atribuído o dever de zelar pela saúde pública, com medidas que, em sua interpretação constitucional, julgarem adequadas e legítimas.

            De qualquer forma, medidas anticientíficas, que contrariem todas as evidências do momento, podem ser enfrentadas também em seu mérito. É que, possivelmente por lapso de leitura do Presidente da República, a redação final da própria Lei 13.979/2020 estabeleceu, em seu art. 3º, que qualquer medida de combate à pandemia deverá obedecer a evidências científicas. A lei, em suma, estabelece um critério material para se aferir a validade, i.e., a adequação ao sistema jurídico, de todas as medidas propostas por quaisquer entes federativos, inclusive o Poder Executivo Federal. E, nesse sentido, convém relembrar: só há que se falar em dever de obediência a regras jurídicas válidas, criadas em conformidade às regras do jogo, no que se incluem os critérios estabelecidos pelo sistema jurídico.

            Por isso, na medida em que há vasto consenso científico a respeito da relevância do isolamento social, governadores e prefeitos podem e devem legitimamente desobedecer eventual regra jurídica vinda da Presidência no sentido de proibir o isolamento e obrigar a vida a voltar à sua normalidade.  Cuidar-se-á de regra inválida e ilegal, por contrariar a própria Lei 13.979/20, além de inconstitucional, por violar a competência concorrente de Estados e Municípios.

            Dentre os muitos desafios que a pandemia da COVID-19 nos tem apresentado, um dos mais burlescos está no fato que ela veio à tona precisamente no momento histórico em que os brasileiros somos governados por um presidente que, no arguto olhar de Marcos Nobre, tem no caos o seu próprio método, e que, portanto, nem poderia nutrir apreço pela ciência, tampouco pelo diálogo que é pressuposto da democracia. Trata-se da irracionalidade transformada em hábito, da contradição como forma de vida e do absoluto desprezo pelas regras do jogo. Trata-se, afinal, da negação mesma do direito como sistema estabilizador de expectativas e garantidor de alguma segurança social.

            O direito, no entanto, não será, necessariamente, o que o Presidente disser que é. A experiência, aliás, tem demonstrado que, no caso brasileiro, pode-se mesmo partir de premissa mais dura: o direito necessariamente não será o que o Presidente disser que é.

André Portugal é advogado, sócio do Klein Portugal Advogados Associados, mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Coimbra e professor do Law Experience do FAE Centro Universitário.Bruna Medina é acadêmica de direito da Universidade Federal do Paraná (UFPR) e membro do Núcleo Discente de Estudos em Direito Administrativo da UFPR, e compõe a equipe do Klein Portugal Advogados Associados.